■ 전대차와 대항력에 대하여
Q. 전대차의 경우 임차인의 대항력은 어떤 경우에 주장할 수 있나요?
A. 임대인의 동의를 얻었거나, 동의가 없었더라도 그것이 임대인에 대한 배신적 행위가 되지 않을 특별한 사정이 있는 경우, 전차인이 대항력의 요소인 점유(직접점유)와 주민등록(전입신고)을 갖춤으로써 임차인은 대항력을 주장할 수 있습니다.
만약 임차인의 대항력 소멸 시기와 전차인의 대항력 요건 취득 시기 사이에 다소 차이가 있는 경우에도, 전차인이 점유를 승계하고 그 주민등록이 단절된 것으로 볼 수 없을 정도의 기간 내에 전입신고를 마쳤다면 임차인의 대항력이 인정됩니다.
위와 같은 대항력 판단은 실제 전세사기·보증금 반환 문제에서 ‘회수 가능성’과 직접 연결됩니다. 보다 구체적인 회수 사례와 대응 구조는 아래 내용을 참고하시면 이해에 도움이 됩니다.
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최근 전세사기, 그리고 허그 보증금 반환 청구 소송 등과 관련하여 전대차와 대항력 문제로 문의를 주시는 분들이 많습니다.
또한 중소기업에 해당하는 법인이 임차하고 소속 직원이 인도받고 주민등록을 마친 경우, 즉 주택임대차보호법 제3조 제3항이 규정하고 있는 내용에 대해서도 문의가 종종 있습니다.
오늘은 우선, 개인이 임차하고 전대한 경우의 대항력에 대해서 설명을 드리고, 법인 임차 부분에 대해서는 추후 기회가 될 때 다시 한번 글을 써보도록 하겠습니다.
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1) 전대차는 무엇인가?
전대차란 간단히 말해 세입자가 다시 다른 사람에게 세를 주는 것입니다.
즉,
• 임대인: 집주인
• 임차인이자 전대인: 원세입자
• 전차인: 세입자에게 다시 빌린 사람
입니다.
전대차는 임차권 양도와는 다릅니다.
임차권 양도는 세입자의 지위를 통째로 넘기는 것이고, 전대차는 세입자의 지위는 그대로 둔 채 사용만 다시 다른 사람에게 맡기는 것이라고 이해하시면 됩니다.
이에 관해서는 다음과 같이 민법 제629조 이하에서 규정하고 있습니다.
민법
제629조(임차권의 양도, 전대의 제한)
① 임차인은 임대인의 동의 없이 그 권리를 양도하거나 임차물을 전대하지 못한다.
② 임차인이 전항의 규정에 위반한 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다.
제630조(전대의 효과)
① 임차인이 임대인의 동의를 얻어 임차물을 전대한 때에는 전차인은 직접 임대인에 대하여 의무를 부담한다. 이 경우 전차인은 전대인에 대한 차임의 지급으로써 임대인에게 대항하지 못한다.
② 전항의 규정은 임대인의 임차인에 대한 권리행사에 영향을 미치지 아니한다.
제631조(전차인의 권리의 확정)
임차인이 임대인의 동의를 얻어 임차물을 전대한 경우에는 임대인과 임차인의 합의로 계약을 종료한 때에도 전차인의 권리는 소멸하지 아니한다.
보시는 바와 같이 민법 제629조 제1항은 임차인은 임대인의 동의 없이 그 권리를 양도하거나 임차물을 전대하지 못한다고 규정하고 있고, 같은 법 제630조, 제631조는 임대인의 동의를 얻어 전대한 경우의 효과와 전차인의 권리에 관하여 규정하고 있습니다.
즉 민법은 전대차를
1. 임대인의 동의를 얻어 전대한 경우와
2. 임대인의 동의를 얻지 못한 채 전대한 경우로
나누어 보고 있다는 것입니다.
임대인의 동의를 얻지 못한 채 전대한 경우에는 위에서 본 민법 제629조에 따라 임대인은 계약을 해지할 수 있습니다.
다만 조금 더 들어가 보면, 우리 판례는 임대인의 동의를 얻지 못하였다고 해서 언제나 임대인이 계약을 해지할 수 있는 것은 아니고, 임대인의 동의를 얻지 못하였다 하더라도 그것이 임대인에 대한 배신적 행위라고 할 수 없는 특별한 사정이 인정되는 경우에는 임대인의 동의를 얻은 것과 같은 효과를 가진다고 보고 있습니다.
민법상 임차인은 임대인의 동의 없이 임차물을 전대하지 못하고 임차인이 이에 위반한 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있으나(민법 제629조), 이는 임대차계약이 원래 당사자의 개인적 신뢰를 기초로 하는 계속적 법률관계임을 고려하여 임대인의 인적 신뢰나 경제적 이익을 보호하여 이를 해치지 않게 하고자 함에 있고, 임차인이 임대인의 동의 없이 제3자에게 임차물을 사용·수익시키는 것은 임대인에게 임대차관계를 계속시키기 어려운 배신적 행위가 될 수 있는 것이기 때문에 임대인에게 일방적으로 임대차관계를 종료시킬 수 있도록 하고자 함에 있다. 따라서 임차인이 비록 임대인으로부터 별도의 승낙을 얻지 아니하고 제3자에게 임차물을 사용·수익하도록 한 경우에 있어서도, 임차인의 당해 행위가 임대인에 대한 배신적 행위라고 할 수 없는 특별한 사정이 인정되는 경우에는, 임대인은 자신의 동의 없이 전대차가 이루어졌다는 것만을 이유로 임대차계약을 해지할 수 없으며, 전차인은 그 전대차나 그에 따른 사용·수익을 임대인에게 주장할 수 있다 할 것이다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다24950 판결, 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다45308 판결 등 참조).
결국 전대함에 있어 임대인의 동의가 필요한 이유는, 임대차계약이 당사자 사이의 개인적 신뢰를 기초로 하는 계속적 법률관계이기 때문입니다. 임대인의 신뢰와 이익을 보호하기 위한 것이라는 말입니다.
따라서 비록 임대인의 동의를 받지 않았더라도 그것이 임대인에 대한 배신적 행위라고 할 수 없는 특별한 사정이 있다면, 임대인은 단지 자신의 동의가 없었다는 이유만으로 임대차계약을 해지할 수 없고, 전차인은 임대인에게 자신의 권리를 주장할 수 있다는 것입니다.
결론적으로 엄밀히 따지자면 전대차는 다음 세 가지 경우로 나누어 볼 수 있습니다.
1. 임대인의 동의를 얻은 경우
2. 임대인의 동의는 얻지 않았으나 배신적 행위가 아니라고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우
3. 임대인의 동의를 얻지 못한 경우
다만 대항력과 관련하여 이해하시기 쉽게 지금부터는 1), 2)를 합쳐서 임대인의 동의를 얻은 경우라고 하겠습니다.
우선 전대차는 임대인의 동의를 얻은 경우와 얻지 못한 경우로 나누어진다는 점을 이해하시고, 다음으로 대항력에 대해 살펴보도록 하겠습니다.
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2) 대항력은 무엇이고 어떻게 취득하나?
대항력에 대해서는 주택임대차보호법에서 규정하고 있습니다.
주택임대차보호법 제3조(대항력 등)
① 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 다음 날부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다. 이 경우 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다.
즉, 임대차는 임차인이 주택의 인도, 곧 점유와 전입신고를 마친 때 그 다음 날부터 제3자에 대하여 효력이 발생한다는 것입니다.
(전입신고 다음 날 0시부터 효력이 발생하는 점을 악용하여, 당일 대출을 받는 전세사기를 막기 위해 전입신고 처리 시점 즉시 대항력이 발생하도록 조항 개정이 추진되고 있으나, 현재는 아직 위 조항이 적용됩니다.)
여기서 말하는 효력이란, 나와 계약한 집주인, 즉 임대인에 대해서만 계약상 지위를 인정받는다는 뜻이 아니라, 임대인을 제외한 제3자에게도 나는 적법한 임차인이고, 임대차관계와 보증금반환 문제를 주장할 수 있다는 법적 지위라고 이해하시면 좋겠습니다.
즉 대항력이란 단순히 임대인과의 관계에서만 인정되는 것이 아니라, 임대인 외의 제3자 누구에게도 임차인으로서 대항할 수 있는 힘을 말합니다.
이와 관련하여 우선변제권까지 말씀드리면, 주택임대차보호법 제3조의2는 임차인이 대항요건을 갖추고 임대차계약증서상 확정일자까지 받으면, 경매나 공매 시 후순위 권리자보다 우선하여 보증금을 변제받을 수 있다고 정하고 있습니다.
즉 우선변제권은 결국 배당순서에 관한 문제이고, 대항력의 요건인 점유와 전입신고 외에 확정일자까지 필요합니다.
다시 본론으로 돌아가겠습니다.
앞서 본 것처럼 전대차에는 임대인의 동의가 있는 경우와 없는 경우가 있습니다.
그리고 대항력의 요건은 임차인의 점유와 전입신고입니다.
그렇다면 전대차의 경우 어떤 경우에 임차인의 대항력이 유지된다고 보아야 할지가 중요해집니다.
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3) 전대차의 경우 대항력은 어떻게 유지되거나 취득되는가?
판례는 먼저 점유에 관하여 다음과 같이 보고 있습니다.
주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항력은 임차인이 당해 주택에 거주하면서 이를 직접 점유하는 경우뿐만 아니라 타인의 점유를 매개로 하여 이를 간접 점유하는 경우에도 인정될 수 있다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다55645 판결 참조).
즉 전대차의 경우에도 대항력이 유지될 수 있다는 것입니다.
또한 판례는 적법·유효한 전대차에 관하여 다음과 같이 판시하였습니다.
주택의 전대차가 그 당사자 사이뿐만 아니라 임대인에 대하여도 주장할 수 있는 적법·유효한 것이라고 평가되는 경우에 있어서는, 전차인이 임차인으로부터 주택을 인도받아 자신의 주민등록을 마치고 있다면 이로써 주택이 임대차의 목적이 되어 있다는 사실은 충분히 공시될 수 있고 또 이러한 경우 다른 공시방법도 있을 수 없으므로, 결국 임차인의 대항요건은 전차인의 직접 점유 및 주민등록으로써 적법·유효하게 유지·존속한다고 보아야 할 것이다. 이와 같이 해석하는 것이 임차인의 주거생활의 안정과 임차보증금의 회수확보 등 주택임대차보호법의 취지에 부합함은 물론이고, 또 그와 같이 해석한다고 해서 이미 원래의 임대차에 의하여 대항을 받고 있었던 제3자에게 불측의 손해를 준다거나 형평에 어긋나는 결과가 되는 것도 아니다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다64255 판결 참조).
즉 우리 판례는, 앞서 본 대항력의 요건 중 점유의 경우 직접점유뿐 아니라 타인의 점유를 매개로 하는 간접점유도 인정될 수 있고, 결국 임차인의 대항요건은 전차인의 직접점유와 주민등록으로 적법하게 유지·존속할 수 있다고 보고 있는 것입니다.
지금까지 살펴본 내용을 정리하면,
전대차의 경우 임대인의 동의를 얻거나 임대인에게 배신적 행위가 되지 않는 경우의 전대차라면, 전차인이 대항력 요건을 갖춤으로써 임차인의 대항력이 유지·존속된다는 것입니다.
이러한 대항력 판단은 실제 보증금 반환 과정에서 ‘회수 가능성’과도 직접 연결됩니다. 관련하여 보증금 회수 구조를 정리한 내용은 아래 글을 참고하시면 도움이 됩니다.
▶ 허그 소송·전세사기 대응의 핵심은 ‘승소’가 아니라 ‘회수’입니다｜보증금 반환 전략 총정리 (클릭)
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4) 처음부터 임차인이 대항력을 갖춘 적이 없고 전차인만 요건을 갖춘 경우는?
그렇다면 이미 발생한 임차인의 대항력이 유지·존속되는 경우는 이해가 되는데, 만약 처음부터 임차인이 대항력을 갖춘 적이 없고 전차인만 대항력 요건을 갖춘 경우에는 어떻게 보아야 할까요.
이에 대해서는 다음의 대법원 판례가 명확합니다.
주택임차인이 임차주택에 직접 점유하여 거주하지 않고 간접 점유하여 자신의 주민등록을 이전하지 아니한 경우라 하더라도 임대인의 승낙을 받아 임차주택을 전대하고 그 전차인이 주택을 인도받아 자신의 주민등록을 마친 때에는 그때로부터 임차인은 제3자에 대하여 대항력을 취득한다고 보아야 할 것이다. 왜냐하면, 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 주민등록을 제3자에 대한 대항요건으로 정한 취지는, 주택의 인도와 주민등록으로 당해 주택이 임대차의 목적이 되어 있다는 사실이 공시될 수 있기 때문이라고 할 것인데, 설사 임차인이 주택을 직접 인도받지 않았거나 자신의 주민등록을 임차주택으로 이전하지 아니하였다고 하더라도 임대인의 승낙을 받아 전대를 하고 그 전차인이 그 주택을 인도받고 주민등록을 마쳤다면 이로써 당해 주택이 임대차의 목적이 되어 있다는 사실은 충분히 공시될 수 있고 이러한 경우 다른 공시방법도 있을 수 없으므로, 승낙 있는 전차인이 주택을 인도받고 그의 주민등록을 마친 때로부터 임차인이 제3자에 대하여 대항력을 취득하게 된다고 볼 것이고 그렇게 보더라도 제3자는 불측의 손해를 입을 염려가 없고, 또한 이렇게 해석하는 것이 서민의 주거생활의 안정을 보호하려는 위 법의 취지에도 부합하기 때문이다(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다3155 판결 참조).
즉 임차인이 대항력을 갖춘 적이 없다고 하더라도, 전차인이 대항력 요건을 갖춘 때로부터는 임차인은 제3자에 대하여 대항력을 취득할 수 있다는 것입니다.
한편 판례는 전차인이 아닌 임차인의 주민등록만으로는 대항력 요건을 갖추었다고 보지 않고 있습니다.
주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항력은 임차인이 당해 주택에 거주하면서 이를 직접 점유하는 경우뿐만 아니라 타인의 점유를 매개로 하여 이를 간접점유하는 경우에도 인정될 수 있을 것이나, 그 경우 당해 주택에 실제로 거주하지 아니하는 간접점유자인 임차인은 주민등록의 대상이 되는 ‘당해 주택에 주소 또는 거소를 가진 자’(주민등록법 제6조 제1항)가 아니어서 그 자의 주민등록은 주민등록법 소정의 적법한 주민등록이라고 할 수 없고, 따라서 간접점유자에 불과한 임차인 자신의 주민등록으로는 대항력의 요건을 적법하게 갖추었다고 할 수 없으며, 임차인과의 점유매개관계에 기하여 당해 주택에 실제로 거주하는 직접점유자가 자신의 주민등록을 마친 경우에 한하여 비로소 그 임차인의 임대차가 제3자에 대하여 적법하게 대항력을 취득할 수 있다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다55645 판결 참조).
즉 임차인이 실제 거주하지도 않으면서 자신의 주민등록만 남겨둔 경우에는 그것만으로는 부족하고, 실제로 점유하는 직접점유자의 주민등록이 있어야 비로소 대항력이 인정될 수 있다는 취지입니다.
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5) 정리
지금까지 본 내용을 정리하면, 전대차의 경우 임차인이 대항력을 주장하기 위해서는 이 두 가지 요소가 중요합니다.
1. 임대인의 동의를 얻었거나, 동의가 없더라도 그것이 임대인에 대한 배신적 행위가 아니라고 볼 만한 특별한 사정이 있을 것
2. 전차인이 직접점유와 주민등록(전입신고)을 갖추었을 것
위와 같은 요건을 종합적으로 이해해야 전세사기나 HUG 보증금 사건의 전체 구조를 정확히 파악할 수 있습니다.
전체 사건 흐름은 아래 내용을 함께 참고하시면 도움이 됩니다.
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6) 그렇다면 임차인이 이미 대항력을 갖추고 있었는데, 전차인의 요건 취득 시기와 사이에 시차가 있는 경우는?
그렇다면 임차인이 이미 대항력을 갖추고 있었으나 임대인의 동의를 얻어 전대를 하였고, 전차인이 대항력 요건을 갖추기는 하였지만 그 시기가 임차인의 대항력 소멸 시기와 시차가 있는 경우에는 어떻게 되는 것일까요.
이에 대해서 대법원은 다음과 같이 보고 있습니다.
주택임대차보호법 제3조 제1항에 의한 대항력을 갖춘 주택임차인이 임대인의 동의를 얻어 적법하게 임차권을 양도하거나 전대한 경우에 있어서 양수인이나 전차인에게 점유가 승계되고 주민등록이 단절된 것으로 볼 수 없을 정도의 기간 내에 전입신고가 이루어졌다면 비록 위 임차권의 양도나 전대에 의하여 임차권의 공시방법인 점유와 주민등록이 변경되었다 하더라도 원래의 임차인이 갖는 임차권의 대항력은 소멸되지 아니하고 동일성을 유지한 채로 존속한다고 보아야 한다. 이러한 경우 임차권 양도에 의하여 임차권은 동일성을 유지하면서 양수인에게 이전되고 원래의 임차인은 임대차관계에서 탈퇴하므로 임차권 양수인은 원래의 임차인이 주택임대차보호법 제3조의2 제2항 및 동법 제8조 제1항에 의하여 가지는 우선변제권을 행사할 수 있고, 전차인은 원래의 임차인이 주택임대차보호법 제3조의2 제2항 및 동법 제8조 제1항에 의하여 가지는 우선변제권을 대위 행사할 수 있다고 할 것이다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다101275 판결 참조).
즉 전차인에게 점유가 승계되고 주민등록이 단절된 것으로 볼 수 없을 정도의 기간 내에 전입신고가 이루어진 경우, 원래 임차인이 갖고 있던 대항력은 소멸하지 않고 동일성을 유지한 채 존속한다는 것입니다.
위와 같은 기준은 실제 소송에서도 그대로 적용되며, 대항력 인정 여부에 따라 결과가 달라지는 사례도 존재합니다. 관련 사례는 아래 글을 참고하시면 보다 구체적으로 이해하실 수 있습니다.
▶ HUG 보증금 반환 거절, 항소심까지 인정될까요?｜대항력 인정 승소 확정 사례 (클릭)
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7) 그렇다면 그 기간 내란 얼마를 말하는가
이 부분이 가장 궁금하실 것입니다.
그러나 대법원은 그 기간을 일률적인 일수로 정하고 있지 않습니다.
결국 이는 구체적인 사건과 사실관계에 따라 달라질 수밖에 없습니다.
다만 관련하여, 한 달 이상이 지나서야 전입신고를 마친 경우에는 주민등록이 단절된 것으로 볼 수 없을 정도의 기간 내에 전입신고가 이루어진 것으로 보지 않은 하급심 판결이 있습니다.
원고 주장과 같은 전차 사실을 인정한다고 하더라도, 갑제5호증의2, 갑제6호증 각 기재에 의하면 원고가 2000. 2. 27. FF으로부터 위 부동산을 인도받았고 그로부터 한 달 이상 경과한 2000. 4. 4.에야 비로소 전입신고를 마친 후 4. 17. 확정일자를 받은 사실이 인정되어, FF으로부터 위 부동산 점유를 승계하고 그 주민등록이 단절된 것으로 볼 수 없을 정도의 기간 내에 전입신고가 이루어진 것도 아니어서(수원지방법원 안산지원 2012. 2. 15. 선고 2011가단30239 판결 참조).
다만 이 역시 어디까지나 구체적인 사실관계에 따른 판단일 뿐, 며칠이면 되고 며칠이면 안 된다는 식으로 일반화할 수는 없습니다.
대법원은 ‘주민등록이 단절된 것으로 볼 수 없을 정도의 기간’이라고만 표현하고 있는 만큼, 실제 사건에서는 점유 승계의 연속성, 전입신고 경위, 그 사이 다른 권리가 개입했는지 등을 함께 보아야 할 것입니다.
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8) 이제 전대차와 대항력에 대해 다시 정리해 보겠습니다
전대차의 경우 임차인의 대항력은 어떤 경우에 주장할 수 있을까요.
임대인의 동의를 얻었거나, 동의가 없었더라도 그것이 임대인에 대한 배신적 행위가 되지 않을 특별한 사정이 있는 경우, 전차인이 대항력의 요소인 점유(직접점유)와 주민등록(전입신고)을 갖춤으로써 임차인은 대항력을 주장할 수 있습니다.
또한 임차인의 대항력 소멸 시기와 전차인의 대항력 요건 취득 시기 사이에 차이가 있는 경우에도, 전차인이 점유를 승계하고 그 주민등록이 단절된 것으로 볼 수 없을 정도의 기간 내에 전입신고를 마쳤다면 임차인의 대항력이 유지될 수 있습니다.
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9) HUG 보증금 반환 청구 소송과의 관계
이 문제는 최근 전세사기나 HUG 보증금 반환 청구 소송에서 매우 중요하게 문제됩니다.
왜냐하면 HUG 사건에서는 결국
• 누가 실제 점유하고 있었는지
• 전입신고가 누구 명의로 되어 있었는지
• 대항력이 유지되었는지
• 우선변제권이 인정되는지
가 핵심 쟁점이 되기 때문입니다.
특히 전대차가 있는 경우에는 겉으로는 단순히 다른 사람이 잠시 살고 있었다는 정도의 사실처럼 보일 수 있으나, 실제 소송에서는 전차인의 점유와 전입신고로 임차인의 대항력이 유지되었는지, 또는 중간에 공시가 단절되었다고 볼 수 있는지가 매우 중요하게 다투어질 수 있습니다.
따라서 전세사기, HUG 보증분쟁, 보증금 반환 소송에서 전대차가 얽혀 있다면 단순히 전입이 있었는지 정도만 볼 것이 아니라, 전대차의 적법성, 점유의 승계, 전입신고 시점, 대항력의 단절 여부까지 모두 함께 검토할 필요가 있습니다.
전대차와 대항력 문제는 겉으로 보기보다 훨씬 복잡합니다.
특히 HUG 보증분쟁이나 전세금 반환 소송으로 이어질 가능성이 있는 경우라면, 실제 점유관계와 전입신고 시점, 임대인의 동의 여부, 전차인의 지위 등을 종합적으로 봐야 합니다.
이 부분은 자칫 잘못 이해하면 단순한 전대차 문제가 아니라 보증금 전체를 회수할 수 있는지 여부로 이어질 수 있는 만큼, 구체적인 사실관계에 따라 신중하게 검토하실 필요가 있습니다.
위와 같은 쟁점은 실제 HUG 보증금 반환 소송에서도 핵심적으로 다뤄집니다.
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법률사무소 A&P
대표 변호사 박사훈
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※ 사건의 정확한 파악과 심도 있는 법률 검토를 위해 모든 상담은 방문 상담을 원칙으로 하고 있습니다. 원활한 상담을 위해 반드시 사전 예약 후 방문 부탁드립니다.
※ 본 글은 일반적인 법률 정보를 제공하기 위한 것으로, 구체적인 사실관계에 따라 결론은 달라질 수 있습니다.
법률사무소 A&P
박사훈 대표변호사
